【摘要】聚合平台的商业模式具有存在的意义和价值，对于视频聚合平台而言，其采用爬虫技术抓取、设置视频链接的行为存在比较大侵权风险，且视频聚合平台在应对风险时往往准备不足，存在诸多阻碍。对此，视频聚合平台需要对侵犯权利的行为的发生进行提前的布控和预防，同时在知识产权保护力度不断加大和倾斜的情况下尽早实现转型。
在近年来网络技术迅猛发展和信息传输效率大幅度的提高的时代背景下，聚合平台，尤其近年来兴起的移动聚合平台，慢慢的变成了社会公众获取资讯、观看影视作品以及欣赏音乐作品的重要方法。由于聚合平台作为公众直接对接资源的窗口，在客户享受服务的过程中，可能涉及大量与作品资源及平台技术相关的法律风险。本文将主要是针对视频聚合平台在《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）项下的法律风险进行简要分析。
欲分析视频聚合平台的著作权侵权风险，需要明确聚合平台可能构成法律可责性之所在，以下主要从聚合平台商业模式预期达到的社会效果、使用的聚合手段以及利益衡量三个方面做讨论。
由于互联网中每一项特定内容信息都有其对应且唯一的URL[1]（Uniform Resource Locator,统一资源定位符），即互联网资源的绝对域名地址，用户都能够使用浏览器或软件客户端，基于公认的网络文件传输协议向该URL所在的网络服务器发出访问请求以获得或观看相关作品，通过URL能判断相关资源的来源以及访问资源的方式等信息。以影视资源为例，通常以超文本传输协议（HTTP）访问该资源，视频平台若资源为视频流，则常以“.m3u8”、“.html”文件格式进行资源访问，若为视频下载的聚合平台，通常以ed2k（如电驴）、flashget（如快车）、thunder（如迅雷）传输协议的P2P软件获取相关资源。
视频资源聚合平台采用设置链接的方式，实现网络视频资源的搜索、整理和展示，是为用户更好的提供一站式视频点播或下载服务的综合性平台系统。若没有聚合平台在其中发挥整合资源来源的功能，用户将只可以通过直接访问目标链接的方式来获取资源，由此将极大增加网络用户获取资源的成本和难度。因此作者觉得，从互联网相互连通的特征出发，聚合平台商业模式所预期达到的社会效果本身是符合互联网数据传输的高效性和便捷性的，不具有可责性。
实践中，认定聚合平台涉嫌构成侵权的环节往往落在聚合和播放的实施过程中，在未经作品权利人许可的情况下，擅自获取相关资源并进行公开传播，那么在没有合法授权的庇护下，势必导致相关行为被进行正当性和合法性的检视。
由于视频聚合平台获取视频资源、整合视频内容、设置视频链接的方式多样，其中涉及的侵权风险也是荆棘丛生，如果通过不同的聚合方式将可能使得相关权利人的合法权利、期待利益等遭受损失，破坏健康的市场之间的竞争规则，违背商业运行中的诚实信用原则，或给行为人带来不正当收益，那么相关行为极有几率存在侵权风险，从而得到法律的否定性评价。
从该商业模式所创造的收益角度分析，聚合平台商业模式能够在极大程度上为网络用户更好的提供获取信息的便利，其中给用户创造的增值服务体现在影视作品资源的不对称。正是该不对称性中蕴含大量商业经济价值，如权利人的授权收益、广告收益、设置技术保护的方法成本，以及注意力经济带来的长期收益等。当此类收益和付出不存在合理对价时，利益平衡将被打破，相应的商业模式便难以得到法律的认可。
相反，尽管没有正真获得权利人的授权许可，若视频聚合平台获取视频链接的方式不存在违法情形，相关视频资源可由一般公众通过简便或公知的方式获得，聚合平台仅是将相关链接进行整合，那么此类行为本身是否侵犯法律保护的利益，则需要具体分析和判断。
对视频聚合平台在著作权法项下的主体地位仍有较大争议，著作权法对网络内容提供者与网络搜索、链接等服务提供者作出了不同界定，由此能够区分直接侵权或间接侵权。理论界和实务界之所以对聚合平台侵权类型存在分歧，其原因之一就在于对视频聚合经营者的性质存在两种认识，即“技术服务提供者”和“内容提供者”。
根据《互联网著作权行政保护办法》第二条规定，互联网内容提供者是指在网络上发布相关联的内容的上网用户。网络搜索、链接服务提供者作为众多网络中介服务提供者之一，为用户更好的提供便捷的信息搜索和链接服务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条对于信息网络传播行为进行了更细化的解释[2]，其中的将作品或制品“置于”信息网络中的解释，各方理解各有不同。
而从视频聚合平台的播放效果来看，似乎已经能够独立完成作品的交互式传播，即在公众选定的时间和地点观看节目内容，由此，有观点认为视频聚合平台其实就是直接提供了视频作品，无论通过链接的方式还是上传作品的方式，作品的提供行为已经实现，则应当作为网络内容提供者。
法律主体地位的差异将直接对法律适用、行为认定、责任承担等多方面造成影响，如果否认其网络内容提供者的主体身份，在其链接的网站构成侵犯权利的行为时，视频聚合平台可能构成间接侵权或帮助侵权，但设想被诉视频聚合平台从正版网站抓取视频链接，则不存在直接侵权主体，何谈间接侵权？因此，为满足法律实践的需要，视频聚合平台提供视频聚合服务时，如何认定其法律地位，业已成为了各个认定标准中争议的焦点。
“法律标准”或“服务器标准”[3]主张以客观标准对行为性质进行认定，倾向于从法律条文中规定的文义解释出发，其中列举多种提供作品、表演、录音录像制品的方式，包括将作品数据本身上传至服务器，而对此类方式要达到的效果，都是将作品、表演、录音录像制品“置于信息网络中”，认为一个行为将作品“置于信息网络中”是该行为构成提供行为以及信息网络传播行为的必要条件，因此信息网络传播行为需要由存储、初次上传、实现交互式传播者三个必经阶段。对于设链的聚合平台而言，其不可能独立完成一个信息网络传播行为，因此仅能构成提供技术上的支持的网络服务提供行为。在北京易联伟达诉深圳腾讯案件中[4]，承办法官依照“服务器标准”，对于作品“提供”行为的存储、初次上传和交互式传播三要件进行明确判断，而针对设置链接的事实部分，其不满足存储和初次上传的构成要件，按照法律、司法解释即条例的文义解释，认定视频聚合平台是提供中立技术方法的“技术服务提供者”。
“实质呈现标准”对前述“服务器标准”进行了否定[5]，认为除了将行为性质认定的焦点集中在网络提供行为和链接行为，还需要区分考量作品展示行为，即通过网页或客户端向公众展示作品内容的方式。同样，“用户感知标准”也是注重传播效果，以用户的视角进行判断，如果以一般公众的认知难以察觉视频平台是提供了第三方网址链接，则认为视频平台实际上给公众带来了内容提供的直接效果。
尽管进行了大量回应和反驳，“实质呈现标准”和“用户感知标准”被诟病最多的地方仍在于其缺少客观的评判依据和标准，而是以主观的判断标准来认定是否侵权，容易给司法实践造成较大的尺度偏差，即使是采用其主张的“客观宣示”的说法，针对同一页面或类似页面所呈现的相同或类似内容，不同案件承办人员可能对于同一情形有不同的认识和理解，这难免将使得法律适用存在不统一的风险。
众所周知，当一个作品通过行为人的一系列行为，能够使该作品达到公众随时获取的状态，即为完成了信息网络传播行为，而不以公众是否实际获取作品为条件。由此看出，著作权法规制的信息网络传播行为更注重作品传播本身是否完成，而非效果的呈现，基于此立法目的，“控制权原则”逐渐为人关注。有观点认为[6]，作品的传播应当受到权利人的控制，当权利人希望停止传播、以特定方式传播，或给作品传播过程中加以限制时，如果行为人仍旧能无视权利人的意愿，以原有的资源继续传播（甚至按照行为人的意愿进行传播），超出了权利人对作品的控制范围，则构成信息网络传播权的侵权行为。
视频网站通常会采取设置片头广告、片中广告、暂停广告，付费观看或跳过广告，购买会员等方式，对用户直接观看作品加以技术限制。我国《信息网络传播权保护条例》中对于破坏、绕开技术保护的方法的行为也加以规制，在权利人播放利益正当，且明确采取了有关技术保护的方法的情况下，视频聚合平台所采用的抓取视频链接行为的正当性将大打折扣。
尽管对于视频聚合行为的司法认定始终未达成一致性意见，但对于视频聚合平台而言，对于其实施的相关行为会造成的法律风险和后果进行提前的考量和应对是极其必要的。而实践中，对于相关行为的风险防范实际上存在诸多阻碍。
由于视频聚合平台通过爬虫技术对某一特定作品进行设链后，无法预知权利人在何时进行取证，权利人只有对行为进行充分取证之后方才进行下一步维权工作，由此导致权利人对播放行为进行公证的时间必然发生在其主张权利之前，甚至诉讼阶段之前。实践中，往往权利人取证的时间和视频聚合平台得知相关事实的时间相隔较长，在视频聚合平台得知后，客观上已经没办法对权利人公证时点的视频播放行为进行抓包公证，因此视频聚合平台欲证明涉案播放行为是提供链接的行为，必然仅能对公证时间以后的视频播放行为进行抓包公证。即使聚合平台可能为应对其他诉讼恰巧曾就同一时间段的作品进行过抓包公证，但进行过同一时点同一作品抓包公证的概率几乎为零，这也从客观上反映出聚合平台为自证清白（即商业模式是采取设链而非直接提供内容）举证不能的情况。
在司法认定中，可能会认为抓包公证的时间发生在涉案时间以后，已经没办法还原涉案时的网络环境和技术手段；或认为版本经过更新迭代，无法与公证时的软件版本对应一致；或认为播放软件始终处于视频聚合平台自己的掌控之下，其可以对相关链接来源进行编辑修改，从而对设置链接的事实不予支持。对于此类认定不难看出司法实践对于链接行为的证明标准颇高，而没有充分考虑到当事人的实际举证能力，更有甚者，以前述证明标准无法达到为由认定视频聚合平台因直接提供作品构成侵权，而对于直接提供作品的认定标准并无完整逻辑的解释，此“便宜行事”对立法、司法的完善和指引聚合平台企业的行为准则而言毫无参考价值和引导作用。
客观来说，视频聚合平台不可能对权利人的公证行为事先预知，且平台软件中设置的视频链接众多，均采用技术方法自动抓取并实时更新，难以精确到对某部涉案作品进行抓包公证，且公证机构进行证据保全往往也是以用于起诉或应诉为前提，未发生诉讼而为应诉进行公证亦存在困难。诉讼过程中，由于电子数据由被诉方整理提供，依照电子证据线]，此类电子证据的完整性也饱受质疑。可见，在视频聚合平台未事先就相关证据材料进行妥善留存的情况下，对其设置链接行为的举证无疑是一大痛点。
对于避风港原则的适用，视频聚合平台与UGC平台（User Generated Content，用户原创内容平台）显著不同，UGC平台用户上传视频内容，平台在上传时对于视频内容进行初步审核，后以关键词、栏目区、标签等形式进行划分，当视频内容出现侵权情形，UGC平台适用避风港原则及时按照“通知-删除”规制规避侵权责任的可行性较高。
而对于视频聚合平台而言，其对视频链接进行抓取后，通常会对节目内容进行汇编整理，此汇编整理的过程实际上也是平台为公众提供增值服务的过程，而在这个过程中，视频聚合平台对于作品的注意义务要求就被加大了，往往很难再证明平台不构成明知或应知的情形。而对于“技术中立”的抗辩，如前所述，在司法实践中仍然悬而未决，因此避风港原则的适用自然对于司法认定而言慎之又慎。
从近期两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，以及某大数据科技公司员工因爬虫技术被调查事件，均可以看出其中对于爬虫软件非法获取个人信息数据的重视程度，可以明显察觉国家对于信息网络犯罪的重视。在司法解释中也明确对“网络服务提供者”进行了详细定义，虽然说“技术本无罪，有罪的是使用技术的人”，但在聚合平台的商业模式中，技术中立的观点似乎越来越呈现弱势地位。
需从源头解决问题，即获得视频内容的合法权利来源，明确获得权利人设置链接许可，在与第三方合作时，细化作品项目，对授权链接的作品内容明确列明，尽量避免采用笼统模糊的战略合作协议作为某个作品的授权依据。
暂且撇开设链行为是否同样构成侵权行为的争议，聚合平台应当尝试论证其提供视频播放来源就是来自于某第三方视频网站。此前的聚合平台会通过技术方法自动识别播放来源，并在加载视频过程中显示播放来源，但司法实践认为相应的显示往往不足以达到证明标准，需要明确链接的地址，即设置链接播放时体现完整URL绝对域名。
视频域名地址和页面跳转画面能够体现链接行为的发生，但实践中，URL文本将较长占据屏幕空间，且URL的解析过程有时在技术上难以通过文本方式固定，对于跳转过程可能出现不顺畅等情形，由此将直接影响用户观感体验，且跳转过程是否足以证明链接行为的存在也有主观判断的成分。因此，视频聚合平台可考虑通过适当排版设计的方式，在用户体验和风险规避中寻求平衡。
即使在实施爬虫技术抓取、设置链接时，当事人无法预知哪些作品会在何时被采取举证，但在抓取、设置链接时，应当保留软件的相关后台数据和工作日志，显示视频链接抓取的时间和明确的URL地址。在断开链接时，也应当再次对链接地址、设置时间、断开时间进行存证。
后台信息虽来源于我方系统，难免受到权利人对证据真实性的抗辩，因此对于数据的存证形式，可在数据形成后具有针对性地对平台操作界面和数据内容做时间戳认证或电子存证，在涉诉后作为电子数据证据材料提交时，可强化其证据形式和证明效力。
第三方网站若对视频内容设置了片头广告、片中广告、暂停广告、会员付费观看、会员付费跳过广告等技术措施，视频聚合平台采用爬虫技术进行筛选时，除抓取视频内容的链接，对于有广告的需显示广告，而对于第三方网站的会员付费作品，由于购买会员渠道的限制性和技术操作的复杂性，建议尽可能规避导入聚合平台网站。
第三方平台实施技术保护措施的利益也应当受到著作权调整，依据《信息网络传播权保护条例》，对于破坏、绕开权利人设置的技术保护措施的行为，也应当受到信息网络传播权的调整和制裁。
对于各大视频网站的知名视频作品，由于其知名度等原因，视频聚合平台运营者应当了解权利人是否明确禁止相关视频在其他平台进行播放，由此对于视频聚合平台的审查义务也可能加重。对此，视频聚合平台经营者需要留意权利人在作品上线前预先发布的预警函，以及有关行政机关发布的知识产权保护名单。
经过司法实践的反复探究和对社会影响的考量，对于信息网络传播行为似乎重新回归法律条文本身的解读，对于作品提供行为以及信息网络传播行为的认定标准体现出一定的弹性。
如实质性替代标准观点所认为的[8]，用户在接收内容时，往往并不在意获取的内容是否由聚合平台直接上传到网络，而只会注意到自己可以从什么渠道获取该视频内容。就像用户不会在意在优酷平台上观看的视频是链接自腾讯视频，还是优酷自己的服务器，只要他确认可以从优酷这个平台上获取想要观看的视频，就会持续地登录平台、刷新信息、购买VIP、评论互动和阅读购物广告，为这个平台持续带来流量和收入。
2015年7月，在国家版权局的支持下，由优酷、腾讯、爱奇艺等主流视频网站发起的互联网视频正版化联盟成立。联盟成立大会旨在通过联盟成员的自律、互助，要求成员承诺遵守“先授权后使用”的基本版权准则，以应对聚合应用、云盘等新型侵犯权利的行为。
如今，特定的视频内容仅在特定的渠道进行播放，随着这样的版权意识逐渐深入人心，也随着观众对于视频作品的付费意愿逐渐加强，视频聚合平台能够为公众创造的搜索链接服务的价值渐渐衰减，对于其商业运营模式而言，如何进行有效的改革和转型应当是企业乃至整个行业需要面对的关键问题。
值得引起注意和思考的是，由于司法认定标准的不统一，视频聚合平台设链行为在若干年前作为行业公认的商业运营模式尤为盛行，放眼如今的各大视频平台，其在发展初期也常采用互相设置链接的方式对视频进行播放，但随着司法实践的认识逐渐趋同，此类行为在司法实践中遭受的否定性评价越来越密集。如果通过大量的司法判例，视频聚合平台企业认识到此前行为的性质后，停止未经许可的设链行为，与权利人及第三方平台做正版化合作，积极调整其经营模式，那么，在此情况下应当考虑行业发展初期企业对于新型商业行为的探索过程，其风险预知能力，以及其在实施行为时的主观违法恶意，对视频聚合平台在承担相应的责任时进行酌情照顾。对于曾经实施了涉嫌违背法律规定的行为的企业，有必要进行纠正和引导，如果对旧时的行为统一采用现行的标准和惩治力度进行秋后算账，实施集中的、大规模的惩罚和打压，如此达到的社会效果和司法价值取向之间难免显得有些方枘圆凿。
作为司法机关，对于维护市场秩序、促进经济发展而言，不可忽视的功能之一就是定分止争，规范正当商业运营模式。经过一段时间的摸爬滚打，视频聚合行业逐渐抛弃原有的商业模式，一个新兴行业正在探究商业模式的合法化转型。这也正是司法裁判的目的所在，通过在先的司法判例，对于新兴行业的运营规则提供指引，既合理保护了权利人的合法权益，同时引导整个行业的行为规范，使此前存在侵权风险的行业惯例逐渐实现转型，最终走到良性发展的轨道上来。所有新兴行业的成长过程都是血泪交织的，正确的价值取向应当是让初创企业在摸爬滚打中步入正轨，而不是在其创新实践碰壁之后赶尽杀绝，最后导致创新的活力一蹶不振。不让创新行业的企业浴火重生，最终难免掐灭创新的火苗。（邱献霖律师对本文亦有贡献）
[1] URL是URI（Uniform Resource Identifier，统一资源标识符）的下位概念，当信息资源的存放地点发生明显的变化时，必须对URL作相应的改变，因此本文仅讨论作品资源绝对域名URL。
[2]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
[3] 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期，第12-21页。
[4] （2016）京73民终143号民事判决书，同样以服务器标准认定的案件还包括近期的（2017）沪73民终165号民事判决书。
[5] 崔国斌：《得意忘形的服务器标准》，载《知识产权》，2016年第8期，3-19页。
[6] 王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，中外法学2017年第2期，456-479页。
[7] 《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条，当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：（一）电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；（二）电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；（三）电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；……
[8] 张慧彬、王欣怡：《视频聚合：对网络视频产业高质量发展的“有理取闹”》，科技与法律2019年第4期。